網(wǎng)絡(luò)直播打賞的法律定性之探討

作為移動互聯(lián)網(wǎng)的“風(fēng)口產(chǎn)業(yè)”，網(wǎng)絡(luò)直播以其互動性、開放性和即時性優(yōu)點，愈發(fā)深入到人們的生活中。特別自新冠疫情后，“全民直播”時代來臨，網(wǎng)絡(luò)直播這種足不出戶的娛樂形式也成為更多網(wǎng)絡(luò)用戶的選擇。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截止2020年12月末，中國網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模達到了6.17億人，比2018年12月末增加了2.2億人。

網(wǎng)絡(luò)直播可以與多種業(yè)態(tài)有機結(jié)合，形成“直播+”結(jié)構(gòu)，但就功能而言，其大致可分為兩大類型，一類是娛樂性質(zhì)較強的泛娛樂直播，包括YY直播、一直播等娛樂直播，以及虎牙直播、斗魚直播等游戲直播；另一類則是以電商、體育、教育等為主的非娛樂性直播，例如淘寶直播、PP直播、51Talk等。就盈利模式而言，直播平臺的盈利模式主要包括打賞分成、會員訂閱、廣告收入、自營電商收入等，其中，泛娛樂平臺的核心營收主要為直播打賞或者廣告分成，而電商平臺的核心營收則為傭金分成。鑒于本文討論重點為網(wǎng)絡(luò)直播打賞的法律定性，因此本文研究對象為以直播打賞為主要收入來源的國內(nèi)泛娛樂網(wǎng)絡(luò)平臺。

問題的提出

近五年來，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)直播打賞的民事和刑事案件已經(jīng)多達六百余件，且仍舊呈現(xiàn)不斷增長的態(tài)勢。關(guān)于用戶打賞的心理動機、用戶選擇的打賞方式、打賞的經(jīng)濟后果及法律效果等，均為探尋直播打賞中法律關(guān)系的重要因素。具體而言，從用戶打賞的心理動機方面來看，用戶對于直播打賞的出發(fā)點各不相同，有研究表明，根據(jù)主播的情感控制能力高低與網(wǎng)絡(luò)觀眾情感卷入的程度，可以分為攀比型打賞、補償型打賞、炫耀性打賞、愛好型打賞和愛心型打賞，同時可能兼具多種特性。同時，用戶打賞已逐漸從“需求-打賞”向“認同-打賞”轉(zhuǎn)變，這也側(cè)面反應(yīng)了直播經(jīng)濟這種商業(yè)模式逐步普及，用戶的打賞意愿更加強烈。從打賞方式看，其直接涉及直播經(jīng)濟的商業(yè)模式，并根據(jù)平臺的不同呈現(xiàn)出多元化和創(chuàng)新性特征。從打賞的效果來看，這不僅涉及打賞的社會屬性，也是討論打賞是否具有確定對價的必經(jīng)之路。

實際上，早在2010年YY和六間房逐步向直播業(yè)靠攏時，學(xué)界就已經(jīng)開始關(guān)注直播打賞中的法律問題，關(guān)于直播打賞的法律討論也趨于系統(tǒng)化。目前，學(xué)界主要關(guān)注如下幾方面問題：首先，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)直播打賞的法律定性，主流觀點分為服務(wù)合同說與贈與合同說兩種觀點，核心爭議點是在該法律關(guān)系中是否存在對價。贊同服務(wù)合同說的學(xué)者認為，直播打賞對應(yīng)的服務(wù)內(nèi)容屬于混合服務(wù)，包括思想和物的綜合交易。不論是事前打賞還是事后打賞，即便存在商業(yè)模式的差異，也都存在對價，只不過在這樣一個交易合同當中，服務(wù)費用的對價權(quán)轉(zhuǎn)移給了服務(wù)接受方，由服務(wù)的接受方在接受完服務(wù)之后決定支付的價格。同時，每一次打賞都是單獨的服務(wù)合同，不應(yīng)當累計金額。而持贈與合同說的學(xué)者則認為，用戶充值為購買虛擬禮物的行為，打賞即向主播轉(zhuǎn)移虛擬禮物，觀眾和主播不具有受到服務(wù)合同拘束的意思，且雙方所負擔的義務(wù)不構(gòu)成對價。同時，也有少數(shù)學(xué)者認為應(yīng)當依情況而定。

隨著研究的逐步深入，有學(xué)者通過對網(wǎng)絡(luò)直播的主要類型、內(nèi)容生產(chǎn)模式和盈利模式進行挖掘，指出網(wǎng)絡(luò)直播自身即為流量入口，這種流量所帶來的價值，能推動網(wǎng)絡(luò)直播與其他行業(yè)的融合。之后，直播打賞作為讓用戶付費的變現(xiàn)手段，成為直播平臺最原始且重要的贏利點。直播打賞相當于媒體界互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營中的B2C模式，是一種“一對多”格局。同時，關(guān)于未成年人打賞、以犯罪所得打賞、夫妻一方未經(jīng)另一方同意使用夫妻共同財產(chǎn)打賞等社會熱點問題，因案件數(shù)量激增，引發(fā)了學(xué)界和實務(wù)屆的廣泛討論。經(jīng)檢索，法院一般會在此類案例的判決中討論直播打賞行為的法律性質(zhì)、打賞行為是否屬于效力待定或無效合同、該打賞行為是否可以撤銷等問題。也有人分析了近三年來的類似案例，發(fā)現(xiàn)同案不同判的問題仍廣泛存在，如上問題仍舊爭議較大。

厘清直播打賞中的多重法律關(guān)系，正確認識和定位直播打賞的法律定性，具有現(xiàn)實迫切性。本文以泛娛樂直播行業(yè)的商業(yè)模式為出發(fā)點，圍繞直播打賞這一商業(yè)環(huán)節(jié)，將網(wǎng)絡(luò)直播平臺作為法律關(guān)系核心，探究網(wǎng)絡(luò)直播打賞的法律定性。為解決這一問題，邏輯基礎(chǔ)是對直播行業(yè)的商業(yè)模式有正確深入的理解。在此基礎(chǔ)上，判別打賞用戶和平臺與主播間形成的法律關(guān)系究竟為何，需結(jié)合服務(wù)合同和贈與合同的本質(zhì)進行深度剖析。由于贈與合同與服務(wù)合同的核心區(qū)別為有無對價，因此應(yīng)當剖析用戶、主播和平臺間的三方法律關(guān)系，從多個角度探究是否存在相應(yīng)對價及存在何種對價。針對現(xiàn)實中常出現(xiàn)的以犯罪所得打賞、未經(jīng)配偶同意使用夫妻共同財產(chǎn)打賞及未成年人打賞等問題，本文將相關(guān)案例做類型化處理，探究網(wǎng)絡(luò)直播打賞中處分行為效力瑕疵時司法機關(guān)的處理，歸納司法實踐對直播打賞行為的法律性質(zhì)的觀念轉(zhuǎn)變。針對同案不同判的現(xiàn)象，本文主張應(yīng)盡快形成統(tǒng)一觀點，不僅應(yīng)平衡各當事人間的利益，還應(yīng)將維護商業(yè)社會的安全和效率作為原則和目標。

網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)中的外部體系和

平臺、主播與用戶共同構(gòu)建出主播經(jīng)濟這一商業(yè)模式。從宏觀上看，直播行業(yè)中的外部體系是上述三方主體建立起的協(xié)調(diào)發(fā)展的經(jīng)濟關(guān)系和法律關(guān)系，而從內(nèi)部視角看，依不同的合同約束，三方存在多層次的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。以下分別闡述。

（一）直播行業(yè)中的外部體系

從外部視角看，直播平臺能夠提供的服務(wù)具有綜合性特征。網(wǎng)絡(luò)直播的產(chǎn)業(yè)鏈分為內(nèi)容提供、內(nèi)容分發(fā)和內(nèi)容觀看三個環(huán)節(jié)，其中直播平臺位于產(chǎn)業(yè)鏈中游，屬于內(nèi)容分發(fā)方。在這一產(chǎn)業(yè)鏈中，不論是對用戶還是主播，直播平臺提供的是綜合性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，建立起綜合社區(qū)的社區(qū)秩序和規(guī)則：一方面，平臺為主播提供了線上直播場地，根據(jù)與主播簽約模式的不同，可能形成經(jīng)紀關(guān)系或合作關(guān)系。另一方面，平臺也為用戶搭建了體驗互動式情景式直播的場地，為其提供各類直播觀看服務(wù)、技術(shù)支持和保障、客戶服務(wù)以及平臺自制內(nèi)容等。用戶只需完成注冊程序，就可獲得進入這一場地觀看的機會。用戶與平臺之間簽訂了《用戶注冊協(xié)議》，根據(jù)協(xié)議中的權(quán)利義務(wù)安排，二者形成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)法律關(guān)系。

從交易流程上看，用戶在平臺充值時，與平臺簽訂了《用戶充值協(xié)議》，其購買的“平臺貨幣”，例如Y幣、花椒豆、魚翅、虎牙幣等，一般界定為虛擬財產(chǎn)。《民法典》第一百二十七條賦予了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)客體地位，這種虛擬財產(chǎn)對應(yīng)的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向權(quán)利人給付的服務(wù)行為，其價值依賴于本身附隨的法律和經(jīng)濟意義。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟模式下，網(wǎng)絡(luò)交易已非傳統(tǒng)的“一手交錢、一手交貨”的模式，用戶在充值時實際已經(jīng)完成了消費，其充值的金額通常可無期限或者在固定期限內(nèi)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張服務(wù)的兌現(xiàn)。具體到網(wǎng)絡(luò)直播這一具體情境下，用戶購買了平臺貨幣后，其可以此向直播平臺主張一系列完整的、具有相互關(guān)聯(lián)的服務(wù)，使用這種虛擬財產(chǎn)購買禮物和道具的行為，可以視為其為享受服務(wù)的一個環(huán)節(jié)。用戶將道具和禮物“送出”（實際是“支出”）的同時，獲得的不僅包括主播的相關(guān)服務(wù)，還享受到了平臺提供的獨特的禮物設(shè)計和禮物特效，以及相關(guān)頭銜、特殊的標志，進入“貴族系統(tǒng)”，并會在直播間的貢獻榜中顯示自己的名字。

由此可見，網(wǎng)絡(luò)直播平臺是一個具備互動特性的綜合性社區(qū)，其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，不僅包括向不特定多數(shù)人提供的標準化服務(wù)，還包括向購買并支出了虛擬財產(chǎn)的用戶提供的專屬性服務(wù)。這種綜合性致使直播平臺交易法律關(guān)系呈現(xiàn)廣泛性特定，也正是因為非強制性內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同，才成就了直播經(jīng)濟。該經(jīng)濟模式下，平臺起到核心的組織和運營作用，而用戶則可根據(jù)自身需求進行選擇，因此直播經(jīng)濟需要以大量用戶作為基礎(chǔ)，這樣才有可能形成邏輯自洽、內(nèi)容豐富的生態(tài)環(huán)境。

（二）直播平臺中的內(nèi)部體系

在綜合性社區(qū)之下，直播平臺中各主體仍然具有相對獨立性。在網(wǎng)絡(luò)直播的商業(yè)模式中，網(wǎng)絡(luò)直播平臺與主播各司其職，均具有特定功能，扮演著特定角色。網(wǎng)絡(luò)直播平臺是直播媒介服務(wù)提供者，作為一種B2C的商業(yè)模式，直播平臺為主播提供線上展示、信息發(fā)布、社會交往等活動的服務(wù)，扮演著內(nèi)容輸出方的角色，主播是平臺中的內(nèi)容生產(chǎn)者，而用戶和主播借助平臺進行線上展示和打賞等活動，并形成獨立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

在網(wǎng)絡(luò)直播平臺形成封閉的生態(tài)系統(tǒng)中，非注冊用戶或注冊非打賞用戶僅能享受平臺的部分功能。盡管從外部視角看，用戶、平臺和主播，是一個綜合的三方法律關(guān)系，但這一法律關(guān)系網(wǎng)中存在四種主要的權(quán)利義務(wù)：一是網(wǎng)絡(luò)直播平臺對主播和用戶提供在線互動場地的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，二是網(wǎng)絡(luò)直播平臺利用專業(yè)技術(shù)手段，在平臺首頁和相關(guān)社區(qū)中向主播和用戶發(fā)布相關(guān)賽事、娛樂信息的權(quán)利義務(wù)，三是網(wǎng)絡(luò)直播平臺為用戶提供預(yù)充值服務(wù)，同時售賣并托管道具和禮物的權(quán)利義務(wù)，四是網(wǎng)絡(luò)直播平臺對用戶進行引導(dǎo)，并依據(jù)與主播的合作協(xié)議對其進行一定程度上的管理的權(quán)利義務(wù)。這樣的權(quán)利義務(wù)關(guān)系實際具有一定對應(yīng)關(guān)系，呈現(xiàn)出各主體間的相對獨立性特征。

總體上看，平臺和主播共同作為直播內(nèi)容的輸出者，在直播經(jīng)濟中起到支撐作用。主播的表演是傳統(tǒng)表演的互聯(lián)網(wǎng)化，主播與用戶依靠平臺進行即時互動，同時用戶的打賞具有利潤驅(qū)動性，促使主播能夠提供更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，促進良性循環(huán)。主播作為當今社會中的一種職業(yè)，自然也存在著激烈的競爭關(guān)系。為了呈現(xiàn)出較好的直播內(nèi)容，主播需付出大量時間精力進行培訓(xùn)，許多主播也是通過專業(yè)的直播經(jīng)紀公司逐步培養(yǎng)發(fā)展起來的。在這一過程中，不管是經(jīng)紀公司還是主播自身，都需要投入大量時間成本和物質(zhì)成本。

用戶與直播平臺間服務(wù)合同

在網(wǎng)絡(luò)直播平臺的內(nèi)部生態(tài)系統(tǒng)中，持有“平臺貨幣”在某種意義上可以看作是用戶向平臺主張債權(quán)的權(quán)利憑證。相較于部分游戲賬號中的虛擬財產(chǎn)而言，直播平臺中的虛擬財產(chǎn)幾乎不存在動態(tài)擴張的特性，因此物權(quán)化特征較為明顯。目前，有觀點認為，直播打賞類似于傳統(tǒng)街頭賣藝的盈利模式，用戶不打賞也能享受到直播服務(wù)，打賞具有自愿性特征。這種觀點陷入的誤區(qū)是，沒有正確理解直播經(jīng)濟的本質(zhì)，即這種表面上的自愿實際是選擇不同服務(wù)內(nèi)容的自愿，是一種消費選擇權(quán)。應(yīng)注意到，用戶在打賞之后實際也獲得了升級服務(wù)的內(nèi)容，這一內(nèi)容是具有持續(xù)性特征的，因此關(guān)于直播打賞沒有對價的觀點也就不攻自破。用戶與主播間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同并非沒有對價，而是沒有固定對價，這種靈活、機動的商業(yè)模式，恰恰體現(xiàn)了直播經(jīng)濟的魅力和價值。實際上，具有非強制性付費特征的商業(yè)模式，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中并不鮮見。用戶在享受某一服務(wù)時，僅需完成注冊程序，享有基礎(chǔ)服務(wù)內(nèi)容往往不需要付費，但付費可以獲得升級體驗。例如在電商平臺中會員用戶可以享受優(yōu)先發(fā)貨、會員專享產(chǎn)品等，在游戲平臺中會員用戶可以獲得更優(yōu)良的裝備、精美的皮膚和界面等。同時，這種付費帶來的對價并非一定是直觀的物質(zhì)利益，也包含了精神上的享受。以下結(jié)合贈與合同和服務(wù)合同的本質(zhì)，分析用戶與平臺及主播間網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中的對價。

（一）贈與合同vs.服務(wù)合同

《民法典》合同編第657條規(guī)定，“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同”。僅從構(gòu)成要件上看，直播打賞這一法律行為并不滿足贈與合同的構(gòu)成。首先，贈與合同涉及財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，如果將用戶的打賞行為看作是贈與合同，那么贈與的應(yīng)當是其用虛擬財產(chǎn)購買的道具和禮物，但道具和禮物到主播的賬號中，不能直接兌換成人民幣，其更類似于一種在平臺內(nèi)結(jié)算的工具，這并不是一種財產(chǎn)所有權(quán)的直接轉(zhuǎn)移，而是一種商業(yè)模式中的合作費用結(jié)算方式。其次，贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與，但在通常情況下，用戶充值后平臺并不提供退還或逆向兌換服務(wù)，充值行為具有封閉性和單向性特征，是消費的預(yù)備行為，而使用平臺虛擬貨幣購買禮物和道具的行為，則是消費的實際發(fā)生階段。

同時，直播打賞也不構(gòu)成《民法典》合同編第661條規(guī)定的附義務(wù)贈與。附義務(wù)的贈與也稱為附負擔的贈與，是贈與人在贈與時使受贈人對贈與人或第三人負擔一定義務(wù)的贈與，但是這種負擔并不構(gòu)成雙務(wù)合同中的對價給付。一般而言，附義務(wù)的贈與中，受贈人負擔的給付的價值不得超過贈與物的價值，否則合同已喪失無償性。在直播打賞的過程中，用戶的消費金額實際是自由決定的，特別在部分服務(wù)難以有明確的市場定價時，用戶的消費金額并不一定存在一一對應(yīng)關(guān)系，這一點從主播收入中可見一斑，以游戲直播為例，2020年各游戲直播平臺熱度前一千的主播收入占平臺收入大致三成左右。因此，直播作為一種商業(yè)模式、平臺用戶作為一個消費整體，亦無法用附負擔的贈與囊括進去。其次，在附負擔的合同中，僅在贈與人先為給付后，受贈人才有履行負擔的義務(wù)。但直播打賞通常是在主播進行直播行為后，用戶才進行打賞。

相較之下，服務(wù)合同即指全部或者部分以勞務(wù)為債務(wù)內(nèi)容的合同。關(guān)于服務(wù)合同的類別，一直以來有“超大服務(wù)主義”、“大服務(wù)主義”、“中服務(wù)主義”、“小服務(wù)主義”和“個別服務(wù)合同主義”等觀點，區(qū)別在于服務(wù)能夠囊括的范圍，于此爭議也間接導(dǎo)致了服務(wù)合同很難作為有名合同，不過，學(xué)界基本已形成服務(wù)合同屬于一類獨立合同的共識。目前，實務(wù)中對服務(wù)合同的使用，基本是將服務(wù)按照一定標準做類型化處理后所確定的個別服務(wù)類型。服務(wù)合同具有的典型特征包括，服務(wù)合同因具有服務(wù)人員特質(zhì)的約束，一般以親自履行為原則。其次，從服務(wù)合同的解除效果上看，僅只能對將來發(fā)生效力，由此引發(fā)的服務(wù)人與服務(wù)受領(lǐng)人之間的利益不平衡，只能通過損害賠償規(guī)則以及不當?shù)美?guī)則來救濟。由于服務(wù)合同與贈與合同的核心差別在于是否存在對價上，以下分析直播打賞中對價關(guān)系。

（二）直播打賞中的對價辨析

在衡平交易原則下，“對價”（consideration）是經(jīng)當事人充分考量后，讓度自身利益來換取他人做某事的承諾并使各方獲得補償。從經(jīng)濟學(xué)角度出發(fā)，對價表現(xiàn)為交換價值，其根本屬性是商品的使用價值，不過在交易過程中會根據(jù)雙方的需求產(chǎn)生較大的波動。一般而言，主播通過開立直播間、開始直播活動，向用戶發(fā)起網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的要約，而用戶默認留在直播間視為接受主播的要約。用戶支出虛擬財產(chǎn)后，獲得的是具有商品經(jīng)濟屬性的服務(wù)，這一網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同囊括范圍甚廣，用戶可以主張的債權(quán)，不僅是針對平臺的各種技術(shù)服務(wù)，還包括對平臺和主播提供的直播服務(wù)等，具體而言，直播平臺提供的服務(wù)主要包括如下兩類：

1.基礎(chǔ)服務(wù)。基礎(chǔ)服務(wù)及用戶能夠直接體驗到的視聽互動，包括觀看網(wǎng)絡(luò)表演、感受主播魅力、平臺提供的技術(shù)服務(wù)，例如頁面設(shè)計和禮物特效，與主播及其他用戶間的互動服務(wù)，以及在這一過程中收獲的心理滿足和精神享受，這些都是主播服務(wù)帶來的使用價值。其中，用戶購買的道具和禮物是產(chǎn)生并儲存于平臺數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)信息等衍生物。這些基礎(chǔ)服務(wù)對應(yīng)的只是一種淺層互動，用戶僅需要注冊賬號并進入直播間，即可享受到基礎(chǔ)服務(wù)。不過，這一基礎(chǔ)服務(wù)并非沒有對價，用戶本身具有流量價值，其在觀看直播的同時，正是以該價值作為對價換取服務(wù)，用戶留在主播的直播間即默認接受了以自身流量價值為對價換取基礎(chǔ)服務(wù)的要約。

2.升級服務(wù)。除上述的深層互動外，升級服務(wù)還包括了具有直接商業(yè)價值的服務(wù)，例如個性化服務(wù)、引流廣告等。個性化服務(wù)即定制化表演服務(wù)選擇權(quán)，打賞者往往可以通過打賞而獲得定制化服務(wù)的選擇權(quán)，如打賞后進行點歌等。而引流廣告的作用則體現(xiàn)在，當用戶進行高額打賞之后，如果用戶能成為主播打賞榜單中的前幾名，這種曝光就可以為用戶直接帶來廣告宣傳作用。

升級服務(wù)項下也包含著用戶更深層次的情感滿足，在其他用戶的圍觀下，用戶與主播及其他觀眾間的社會融合、用戶在觀看直播中得到的自我認同、釋放壓力，以及滿足獲取信息和知識的需求。顯而易見，付費用戶通過打賞可以獲得深層互動，獲得深度的情感交流，這種精神滿足也被部分法院認定為是增值服務(wù)，從而間接肯定了精神滿足的物質(zhì)價值。具體來看，打賞者進行打賞后，主播往往會口播感謝詞，直播間其他用戶會彈幕稱贊打賞者，因人之社交屬性的存在，這種圍觀效應(yīng)會使打賞者獲得心理滿足，獲得成就感。而且，用戶進行打賞特別是巨額打賞之后，其可以迅速獲得心儀主播的關(guān)注，一方面在直播間能夠更好地實現(xiàn)跟主播的互動交流，另一方面可通過私聊系統(tǒng)與主播建立社交聯(lián)系。

通過打賞獲得的心理滿足，與在網(wǎng)絡(luò)游戲中充值消費獲得的心理滿足具有相似性。游戲玩家可以通過消費而獲得在游戲中的優(yōu)勢地位，例如獲得特殊的游戲裝備或武器、快速獲得游戲人物等級的提升，從而能在服務(wù)器中獲得具有支配性地位的身份。同理在網(wǎng)絡(luò)直播打賞中，大額打賞用戶可以獲得：第一，直播賬號等級的提升。直播賬號本身也是虛擬財產(chǎn)的一種，具有物質(zhì)屬性，平臺通常也會設(shè)置賬號等級體系，例如平民、騎士、伯爵、公爵、國王、皇帝等，不同等級的賬號進入直播間的效果不同，高級別賬號進入時會有特效，同時整個服務(wù)器都會進行信息提示，此項服務(wù)可以類比于網(wǎng)游中的人物等級；第二，禮物和道具的視覺特效。不同價值的禮物打賞對應(yīng)不同效果的特效，其視覺和聽覺效果完全不同，高額禮物會產(chǎn)生更酷炫的特效，如果累計打賞額達到一定程度，還會觸發(fā)全站特效展示效果，平臺上數(shù)千萬用戶都可以看到該打賞信息。

另外，從稅務(wù)的角度看，平臺的打賞收入通常按照企業(yè)營業(yè)收入在納稅，涉及稅種為企業(yè)所得稅和增值稅。如果將打賞認定為贈與，那么平臺所得收益屬于非營業(yè)收入，只需要繳納企業(yè)所得稅，不需要繳納增值稅。因此，將直播打賞認定為贈與，也是不符合實踐的。

直播打賞中的處分行為效力瑕疵

（一）直播打賞中處分行為效力瑕疵案例的類型化

近年來，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)直播打賞相關(guān)法律問題，實踐中主要體現(xiàn)為未成年人打賞、夫妻一方未經(jīng)另一方同意打賞以及以犯罪所得打賞的問題。經(jīng)檢索，目前法院對這類案件已形成如下審判上的共識：

首先，在未成年人打賞的案件中，大多數(shù)法院認可了未成年人打賞主播是一種網(wǎng)絡(luò)消費行為，用戶與直播間構(gòu)成的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同。因未成年人的民事行為能力欠缺，該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同是效力待定的，需要其法定代理人追認才可生效。如果法定代理人未追認，該合同則確定無效。不過，法定代理人如長期默許未成年人適用自己的賬號進行消費，則會因難以舉證對未成年人的行為不知情，很難獲得法院的支持。

第二，在夫妻一方未經(jīng)同意打賞主播的案例中，盡管大多數(shù)法院亦承認打賞是一種消費行為而非贈與行為，不能因網(wǎng)絡(luò)直播的開放性、即時性而否定其對價性，夫妻一方可以在家事代理權(quán)的范圍內(nèi)打賞。同時，夫妻一方如果長期未能察覺配偶使用過多的夫妻共同財產(chǎn)打賞的情況，以不當?shù)美蚝贤瑹o效為由主張返還，則不能得到支持，此時可以適用善意取得規(guī)則。同時，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)直播平臺的責任，法院在此類案件中亦有較為清晰的闡述，例如“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接受服務(wù)購買人支付的充值款時并無義務(wù)審查購買者的婚姻狀況及是否已取得配偶同意，且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也無從推斷用戶是否侵害他人的財產(chǎn)處分權(quán)。”

第三，在以犯罪所得進行打賞的案件中，法院在判斷被告人應(yīng)當對受害人予以退賠后，通常會區(qū)分其未消費的贓款和已消費的贓款，來判斷追索和退賠的范圍。其中，對于用戶已經(jīng)在直播平臺打賞的金額，有法院會援引《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》和《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，認為主播及平臺屬于以“明顯低于市場的價格”獲得涉案財產(chǎn)，因此認為平臺負有退賠責任。但是，直播平臺與主播提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，既然作為一種服務(wù)合同，就會具有不可撤銷性。類似地如游戲平臺的服務(wù)，大部分法院在處理以犯罪所得充值游戲平臺的案件時，并不把游戲平臺當作追繳的對象，原因是認為充值游戲能夠換取物質(zhì)性經(jīng)濟利益。

總體上看，除未成年人打賞的效力瑕疵是其行為能力欠缺之外，后兩種情況均涉及無權(quán)處分效力瑕疵的問題。在我國《民法典》合同編第594條的框架之下，債權(quán)行為和物權(quán)行為分開，無權(quán)處分有效，即當事人與平臺及主播訂立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同是確定有效的，但關(guān)于物權(quán)行為是否有效，則涉及善意取得的適用。該問題實際涉及兩個層面，一是用戶與權(quán)利人之間的關(guān)系如何處理，二是平臺和主播是否屬于善意相對人，能否適用善意取得規(guī)則，如何處理才能維護交易安全和經(jīng)濟秩序。對于盜贓物能否善意取得的問題會略顯復(fù)雜，不過也有學(xué)者從法經(jīng)濟學(xué)角度分析了盜贓物可以善意取得的正當性，包括增進物盡其用，有利于社會整體收益的提高，使日后的市場交易更有效率。以下結(jié)合直播打賞情形分析善意取得制度的適用。

（二）關(guān)于善意取得制度的適用

作為外觀主義的一種表現(xiàn)形式，我國《民法典》物權(quán)編第311條所確立的善意取得制度，承繼并修改了原《物權(quán)法》第106條。該制度的目的是阻斷在無權(quán)處分情況下原所有權(quán)人對物的追及權(quán)，實現(xiàn)對善意受讓人的利益保護，進而促進交易安全和便捷。這種制度安排也是為受讓人提供了信賴保護，是指受讓人基于登記或占有這種權(quán)利外觀的情況下，對無權(quán)處分人產(chǎn)生其具有處分權(quán)的信賴。

根據(jù)《民法典》物權(quán)編第311條規(guī)定的善意取得的成立要件，交易相對人必須是善意的，且登記或者交付已經(jīng)完成。該要求也在一定程度上體現(xiàn)了誠實信用的原則。一般而言，在判斷相對人是否具有善意時，應(yīng)考慮當事人在交易時的客觀情況，例如財產(chǎn)的性質(zhì)、價格的高低、處分人的狀況以及受讓人的經(jīng)驗等。網(wǎng)絡(luò)直播平臺作為一個商業(yè)場所，經(jīng)濟人即為理性人，平臺和主播作為交易相對人，這種“善意”是應(yīng)該被推定的，因為權(quán)力外觀已經(jīng)具有了法律上的推定力，那么如果主張交易相對人不構(gòu)成善意的原權(quán)利人則需要負舉證責任。善意相對人基于物權(quán)歸屬的外觀而發(fā)動、形成交易，如果僅因為真正的權(quán)利人主張無權(quán)處分從而否決該項交易，若依舊遵循所有權(quán)至高無上的邏輯，則顯然虧待了有理由地信賴公示（外觀）的善意交易相對人。

因此，平臺只要不存在重大過失，善意取得成立的要件就是成立的。從前的《物權(quán)法解釋（一）》第17條規(guī)定，“受讓人受讓動產(chǎn)時，交易的對象、場所或者時機等不符合交易習(xí)慣的，應(yīng)當認定受讓人具有重大過失”。交易習(xí)慣代表的一種交易的常態(tài)，將其作為一般情況下判斷交易主體是否已經(jīng)盡到了一個理性人在同等情形下應(yīng)盡的注意義務(wù)的主要標準，符合過失認定的一般原理。網(wǎng)絡(luò)直播平臺作為互聯(lián)網(wǎng)平臺的一個分支，作為以營利為目的的企業(yè)法人，沒有能力也沒有義務(wù)審查用戶是否對其已占有并使用的資金是否具有處分權(quán)。因此在直播打賞中的無權(quán)處分的情形下，本文主張平臺是可以作為無重大過失的善意相對人的。

（三）網(wǎng)絡(luò)直播打賞中如何判別“合理的對價”

“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”在《民法典》第311條中單列為一個構(gòu)成要件，出發(fā)點是對原所有權(quán)人的保護。不過，關(guān)于合理對價的界定，一直以來在理論界和實務(wù)界均多有爭議。一般而言，價格的合理與否是依客觀標準來判定的，之前的《物權(quán)法解釋（一）》中也明確了合理的價格“應(yīng)當根據(jù)轉(zhuǎn)讓標的物性質(zhì)、數(shù)量以及付款方式等具體情況，參考轉(zhuǎn)讓時交易地的市場價格以及交易習(xí)慣等綜合認定。”

這一標準在直播經(jīng)濟商業(yè)模式下，計算方式可能有所不同。盡管主播的“身價”可以通過歷史收入流水展現(xiàn)，但針對用戶個人對其打賞是否合理，必須逐一而論。以全平臺游戲類直播為例，據(jù)統(tǒng)計，2020年全年打賞總金額在一千至一萬元區(qū)間的人數(shù)占比為60.20%，有34.72%的用戶打賞總金額區(qū)間是一萬至十萬元，打賞總金額在十萬元以上的用戶占比5.08%。用戶的消費金額是否合理，實際是根據(jù)其消費能力判定的。實際上，從經(jīng)濟學(xué)角度看，直播服務(wù)作為一種商品，其價格是由價值決定并受供求關(guān)系影響的。如果用戶對某主播非常喜愛，那么這一特定主播在用戶這里是獨一無二的，用戶的高額打賞實際也體現(xiàn)了這種價格規(guī)律。因此，此時用戶的打賞作為既然出于其真實的意思表示，則是充分具備合理性的。合同法上對對價的要求，只需要法律上的充分性，無需在金錢價值上內(nèi)容等值，否則就違背了意思自治原則。

結(jié)論：互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)秩序中的正義

作為一個仍舊年輕的業(yè)態(tài)，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)固然有其獨特之處，但同時與其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟模式具有共同之處。這種商業(yè)模式以平臺作為核心，將用戶和主播有機聯(lián)系到一起，形成直播機制多元化、用戶選擇自由化的直播經(jīng)濟生態(tài)系統(tǒng)。現(xiàn)代市場經(jīng)濟理性以交易安全和邊界為目標，為促進直播行業(yè)積極蓬勃發(fā)展，首先應(yīng)明確用戶與主播間形成的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系，肯定直播打賞中對價的存在，并在涉及無權(quán)處分效力瑕疵的案例中，推定平臺和主播的善意相對人身份。互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)秩序中亦有自身最高價值，這種商業(yè)社會中的正義實際是建立在將每個交易主體視為理性經(jīng)濟人的前提之下的，各主體均具有商業(yè)市場中選擇的自由。正如羅爾斯在《正義論》中提出正義的兩個原則之一那樣，“每個人對其他人所擁有最廣泛的基本自由，體系相容的類似自由體系都應(yīng)當有一種平等權(quán)利”。這樣構(gòu)建出的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)秩序中的正義，才能讓平臺、用戶和主播均處于恰當?shù)奈恢茫鞣降睦媾c整體公平才可兼顧。

參考資料：